עקרב האחרון: ההכנות
לקרב המכריע
|
על הדין המשמעתי לעורכי-דין: הכסדום היינו? א. על נטל הראייה הקדמה:
ה"מודל" מי לא מכיר את ה"דין" המשמעתי בצבא – בין מהתנסותו
האישית, בין מכלי שני, דהיינו מפי חבריו אשר התנסו בו על בשרם. הדין המשמעתי הצבאי אינו "משפט" במובן המקובל, ואין
תפקידו לברר עובדות ולהחיל עליהן את הדין. הדין המשמעתי הצבאי הוא "כלי עבודה" בידי המפקד, לצורך
"אכיפת המשמעת" על פקודיו, ועל כן הוא יכול להיות גם המתלונן וגם
השופט, והוא גם ראשי להחמיר בעונש בגלל אופן הגנתו של הנאשם על עצמו – דהיינו
להתנקם בנאשם המבקש להוכיח את חפותו ולהענישו על עצם ההתגוננות – וממילא הוא
יכול להרשות לעצמו הרבה דברים עליהם נאמר כי "אין ספק שלו היה קורה כדבר
הזה בבית-משפט רגיל, היה יסוד לטענתו זו של העותר, אך אינו דומה השיפוט
בבית-משפט רגיל לדין משמעתי צבאי" – הכל כעולה
מפסק-הדין בבג"צ 74 / 405 שלום בר-עד נ' סרן אמנון מדר, ו-2 אח' פ"ד כט (1) 54. ועל כך אפשר לומר נבלה ברשות הבג"ץ. ההבדל בין
עבירות "משמעת" לבין אחרות הדין הצבאי מבחין בבירור בין שלושה סוגי עבירות: -
עבירה צבאית
הנתונה לשיפוט משמעתי (לרבות עבירה שאינה צבאית אשר, לענין
תחולת הדין המשמעתי, דינה כדין עבירה צבאית); -
עבירה צבאית
אשר אינה נתונה לשיפוט משמעתי, אלא רק לשיפוט ע"י בית דין צבאי; -
עבירה שאינה
צבאית, הנתונה לשיפוט בי"ד צבאי לגבי מי שחוק השיפוט הצבאי חל עליו. עבירות המשמעת
הן עבירות צבאיות אשר העונש המירבי עליהן הוא שלוש
שנות מאסר, ועיון באותן עבירות יראה שהן, לרוב, באמת יותר עניין של
"משמעת"-פרופר, של indoor management, מאשר משהו ממש-פלילי. מי שנאשם בעבירת-משמעת
צבאית יכול לבקש "לשדרג" את הדיון, מקצין שיפוט זוטר (קש"ז) לקצין שיפוט בכיר (קש"ב)
, או מקש"ב לבית-דין צבאי (השידרוג
האחרון אינו מוחלט, ופרקליט צבאי יכול להורות כי הדיון יוחזר לקש"ב אחר). מי ש"השתדרג" מקש"ב
לבית-דין צבאי מסתכן בעונש חמור יותר, לפי סמכותו של בית הדין (דהיינו לפי
עונש-המקסימום שנקבע לעבירה), אבל, מאידך, הוא "מרוויח" את הדיון בפני
ערכאה הכפופה לדיני הראיות, לצדק הטבעי, ולשאר עקרונות המשפט הפלילי, לרבות
העיקרון שאין מרשיעין אדם אלא אם הוכחה אשמתו מעל לכל
ספק סביר. עבירות
ה"משמעת" לפי החלע"ה והנה, הגדרתן של עבירות ה"משמעת" לפי חוק לשכת
עורכי-הדין (להלן – חלע"ה, כמו שחוק סדר הדין
הפלילי נקרא בלשון העם חסד"פ), אינה מבחינה בין
קלה לחמורה, בין עניין של משמעת-פרופר לבין עניין שהוא גם עבירה פלילית, אפילו
אם הוא עבירה פלילית חמורה. כך, למשל, עבירת רצח – שהיא, ללא ספק, "התנהגות שאינה הולמת
עורך-דין" – היא "עבירת משמעת" בדיון כמו איחור קל לדיון בבית
המשפט, או הופעה בבית המשפט ללא עניבה שחורה. אפשר לומר וכי מה הפסול בכך שמקפידין
בקלה כבחמורה, אולם התוצאה היא שמזלזלין
בחמורה כבקלה. הכל מתחיל בעצם ההגדרה של העבירות ושל הדיון בהן כענייני "משמעת",
ומי שהיה בצבא יודע מה זה "דין משמעתי": הדיון אינו דיון, המשפט אינו
משפט, והמפקד – ה"שופט" – עושה ככל שיתחשק לו. אז למה שהדין המשמעתי בלשכת עורכי-הדין לא יירד
לאותה הרמה? ומדוע נורמות המקובלות במשפט המשמעתי הצבאי בעבירות של
גילוח-וצחצוח לא תחלחלנה לדין המשמעתי של עורכי-הדין בעבירות
ה"משמעתיות" החמורות ביותר, כגון רצח? זה מה שקורה כאשר משתמשים באותו המינוח ("משמעת") לעניינים
הרחוקים זה-מזה כרחוק מזרח ממערב. הרי ה"שופטים" בלשכה לא נבחרים ע"י גוף חיצוני,
אובייקטיבי, ולא מתמנים על ידי נשיא המדינה. בחירתם היא חלק מחלוקת-השלל, חלוקת
נתח-השררה, בדרך של "דילים" במסגרת הפוליטיקה הפנימית של הלשכה,
המגיעים כדי "תכנון מראש של 'אי קיום' בחירות", כפי שהגדירה זאת
השופטת דליה דורנר בבג"ץ 1302/96, סיעת
"עצמאות ושינוי" נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין ו-98 אח',
פ"ד נ (3) 749. השפיטה בבתי הדין המשמעתיים של הלשכה אינה אותה "דרך
חיים", כפי שמגדיר נשיא ביהמ"ש העליון, אהרן ברק, את מקצוע
השפיטה, אלא, במקרים רבים, סיפוק יצר השררה ומימוש תאוות הכוח – וכאשר
זהו הכוח המניע את היושב-לדין, התוצאות מי ישורן. טול, למשל, את
דיני הראיות דיני הראיות (אלה שמקורם בחקיקה, ואלה שהתגבשו בפסיקה) נועדו להבטיח
את הקירבה המירבית
לחקר-האמת. כך, למשל, אין לקבל עדות מכלי שני (הקרוייה
גם "עדות שמיעה"), שהרי המעיד אינו יכול אלא על מה שהגיע לידיעתו מאחר
(ולכן גם לא יכול להיחקר על אמיתות הידיעה), ואילו בעל הידיעה עצמו, אשר אינו בא
להעיד, אינו מסתכן בעמידה לדין על עדות-שקר, ולכן הוא יכול "לטפטף"
כיד דמיונו הטובה, למי שעתיד להעיד, או בכלל. כמובן שמכתבו של נאשם לבית המשפט (נניח הודעה לפי סעיף 123 לחסד"פ) אינו ראייה לחפותו, כי הנייר סובל הכל, אבל כל עוד לא עלה הנאשם על דוכן העדים, והסתכן בחקירה
נגדית והעמידה לדין על עדות-שקר, אין מכתבו כשר כראייה. העיקרון הבסיסי הוא שכל בית משפט כבול לדיני הראיות. ישנם מקרים בהם המחוקק פוטר גוף שיפוטי מסויים
מהזיקה לדיני הראיות. כך, למשל, נציב תלונות הציבור על שופטים, "רשאי לברר את
התלונה בכל דרך שימצא לנכון והוא אינו כפוף לסדרי דין או לדיני הראיות"
(סע' 20(א) לחוק נציב תלונות הציבור על שופטים תשס"ב-2002. לא שקיימת סכנה
ששופטים יודחו על סמך שמועות-הפורחות-באוויר, אבל אם הנציב מסתפק במכתב-תשובה של
השופט הנילון כראייה נגד ראיות מוצקות יותר, אשר גם
עומדות במבחן דיני הראיות – הדבר מתיישב עם הוראות החוק (אבל כשרותו, מן הסתם,
תישאר שנוייה-במחלוקת). בסע' 67 לחוק לשכת עורכי הדין ישנה פשרה מסויימת:
"בית-דין משמעתי רשאי, מטעמים מיוחדים שיפרט בהחלטתו, לקבל ראיה אף
אם לא היתה כשרה להתקבל בבית-משפט". אפשר לומר כי "טעמים מיוחדים" יכולים להיות כאשר מדובר
בראייה לטובת הנאשם, וכאשר, למשל, הראייה היא אמירה לשבחו של הנאשם,
הלקוחה מספר זכרונותיו של שופט, אשר בינתיים הלך
לעולמו. אבל בדין המשמעתי, בפועל, הכל פרוץ, והם
נוהגים כאילו דיני הראיות אינם קיימים, כאילו סעיף 67 אינו קיים, וכאילו הכל מותר. הם אפילו לא טורחים לשלם מס-שפתיים, בדמות טעמים "לא מיוחדים" שיפורטו בהחלטה, ומקבלים
חופשי-חופשי כל ראייה אשר מתחשק להם לקבל. הם, כאשר נוח להם, מעדיפים ראיות בלתי-כשרות, כגון מכתב-תלונה, על פני
ראיות כשרות, כגון עדות-באזהרה אשר המעיד צפוי לחקירה נגדית, ולעמידה לדין
פלילי, אם יימצא שהוא שיקר בעדותו. כך, למשל, מכתב של שופט, המופנה לצד שלישי, והמתייחס להתנהגותו
של עורך-דין מחוץ להליך המשפטי שניהל השופט, כאשר השופט גם לא נקרא להעיד, גובר
בעיניהם על עדותו-באזהרה של הנאשם – אשר גם לא נדרש כלל לחקירה עליה (ולפי
הדין, כאשר הנאשם לא נדרש להיחקר על עדותו, העדות היא קונקלוסיבית). וזה עו"ד
לא הכל ישנן במשפט שתי מידות של וודאות בהוכחה, שתי מידות של נטלי-ראייה. במשפט האזרחי, כידוע, די לו לתובע להוכיח את עילתו כמסתברת יותר
מאשר גירסתו של הנתבע, וזה אומר כי אם התובע
הוכיח את עילתו ברמת וודאות של 50.0001%, הוא יזכה במלוא התביעה, ואם,
לעומת זאת, הוא הוכיח את עילתו רק ברמת וודאות של 50.0000%, הוא יפסיד את הכל (ולרוב גם יחוייב
בהוצאות). זהו נטל-הראייה ה"אזרחי". אבל, לעומת זאת, כאשר מבקשים להרשיע אדם בפלילים, יש, כידוע,
להוכיח את אשמתו "מעל לכל ספק סביר". לא וודאות אבסולוטית, כי
לכזאת לא תמיד אפשר להגיע, אבל וודאות כמעט-אבסולוטית תספיק להרשעת נאשם. זהו נטל-הראייה ה"פלילי" (ובמונחים מתימטיים: כמעט 100% וודאות; השאלה איזה אחוז וודאות
עונה על הדרישה – 99%? 99.9%? 99.99%? – ככל הנראה מעולם לא נדונה על ידי בתי
המשפט). יחד עם זאת, כאשר נטל ההוכחה עובר על שכמו של הנאשם, דהיינו כאשר
עובדות האישום אכן מוכחות לפי נטל-הראייה ה"פלילי", אבל לנאשם ישנן
טענות-הגנה אשר הוכחתן עליו, אין הוא נושא בנטל הראייה ה"פלילי",
אלא רק בנטל ה"אזרחי". נטל הראייה
בדין המשמעתי הדין המשמעתי, שהוא משפט עונשי לכל דבר ועניין, תוצאותיו לרוב
חמורות לא פחות – ואפילו יותר – מאשר המשפט הפלילי ה"רגיל". עורך-דין
הנאשם בדין המשמעתי יכול לאבד לצמיתות את מקצועו, את פרנסתו ואת כבודו. ההיגיון אומר, איפוא, שנטל הראייה
לאשמתו של הנאשם בדין המשמעתי לא יהיה פחות מזה אשר בדין הפלילי, שהרי אם
בעבירת-חנייה, שהעונש עליה הוא רק קנס דו-ספרתי, יש להוכיח את אשמתו של הנאשם
"למעלה מכל ספק סביר" – מקל-וחומר הוא בדין המשמעתי, אשר תוצאותיו,
כאמור, לרוב חמורות בהרבה (ולמעשה הן תמיד יותר חמורות, כי הרשעה
משמעתית, אפילו ללא עונש, היא יותר פוגענית מאשר הרשעה בעבירת-חנייה אשר קנס
בצידה). אבל הגיון לחוד, ומציאות לחוד, כי הפסיקה באה וקבעה כי בעבירות משמעת מידת ההוכחה הדרושה
בהליכים בפני בית-דין משמעתי איננה גבוהה כמו זו הדרושה במשפט פלילי, אם כי היא
עולה על זו הדרושה במשפט אזרחי. מן הסתם משהו בין 50.0001% לבין "כמעט 100%". ושאלת 64,0000 הדולר היא מהו אותו הבין-לבין? האם הוא 50.0002%? 58.73%? 63.87%? או אולי הוא קרוב יותר "לקצה השני", דהיינו 98.03%? 94.46%?
84.61%? לא, לא תמצאו לכך תשובה בפסיקה, ואפילו בפסיקה העקרונית אשר קובעת, או מאמצת, את העיקרון הזה לא
תמצאו יותר מאשר – "סבורים אנו, כי צדקו בעלי דעת הרוב
גם במסקנתם, כי אשמת המערער הוכחה במידה מספקת, על-פי אמת המידה שבה יש
להשתמש בעבירות משמעתיות כגון אלה". מהי "מידת ההוכחה המספקת" ב"עבירות משמעתיות כגון
אלה"? והאם הדיבר "עבירות משמעתיות כגון אלה" מרמז כי ישנן רמות
הוכחה שונות, לגבי עבירות משמעתיות שונות? אכן מרמז. מרמז אולי בלי-משים, אבל מרמז, אלא שאוי לאזניים
השומעות מה הוא מרמז, כי במקום ש"הדיפרנציאציה" תפעל לטובת הנאשם,
היא פועלת לרעתו: "הלכה פסוקה היא שעל הליכים בפני
בית-דין משמעתי אין להחיל את כללי המשפטים הפליליים... ולכן אין לדרוש בהליכים
אלה, שהקובל יוכיח את האישום למעלה מספק סביר. יחד עם זאת... כאשר מייחסים
לעורך-דין בדיון משמעתי מעשה שיש בו משום מרמה או קלון, אין להסתפק בכך, שלפי
מאזן הראיות הכף נוטה לחובת הנאשם, ואין לבסס הרשעה על ראיות, שהיו מספיקות
במשפט אזרחי". האמירה הזאת, הלקוחה מפסיקתו של ביהמ"ש העליון, שני חלקים לה: האחד – "על הליכים בפני בית-דין משמעתי אין
להחיל את כללי המשפטים הפליליים... ולכן אין לדרוש בהליכים אלה, שהקובל יוכיח את
האישום למעלה מספק סביר", והשני – "יחד עם זאת... כאשר מייחסים
לעורך-דין בדיון משמעתי מעשה שיש בו משום מרמה או קלון, אין להסתפק בכך, שלפי
מאזן הראיות הכף נוטה לחובת הנאשם, ואין לבסס הרשעה על ראיות, שהיו מספיקות
במשפט אזרחי". וכיוון דאמרינן "מכלל לאו אתה שומע
הן", המסקנה היא כי כאשר במעשה המיוחס לעורך-הדין אין מרמה או קלון,
אפשר גם אפשר לבסס את ההרשעה לפי נטל הראייה ה"אזרחי", דהיינו על
ראיות הנותנות מידת-וודאות של 50.0001% בלבד. ועל כך אמרינן: אתה הבנת את זה,
ברוך? אולי אתה הבנת, ברוך, אבל אני לא כל כך, כי עדיין לא ברור לי מהו
הדין, ואיזו "מידת הוכחה" דרושה, כאשר ה"מרמה או קלון" הם
מזעריים עד אפסיים, ועוד יותר לא הבנתי מהו הדין, ואיזו "מידת הוכחה"
דרושה, כאשר אותו המעשה יש בו גם "מרמה או קלון" וגם עבירה משמעתית
אחרת: האם אותו המעשה ייחשב כמוכח לצורך העבירה ה"אחרת", אבל לא
ייחשב כמוכח לצורך ה"מרמה או קלון"? דוגמה בעייתית,
מן הפסיקה עורך-דין מוסר מאמר למערכת העיתון, וזו, כדרכן של מערכות העיתונים,
משכתבת את המאמר, ומפרסמת את המאמר המשוכתב. לאור יחסי-האמון שבין עורך-הדין לבין עורך-העיתון אין עורך-הדין
נוטל מחברו העתק עם חותמת "נתקבל". כיוון שהמאמר בו מדובר לא היה חלק מעבודתו המקצועית של עורך-הדין,
סביר להניח כי המאמר נכתב בכתב-יד, וכך גם הוגש לפרסום בעיתון, אבל כיוון שלא
מדובר שחומר "מקצועי", לא טרח עורך-הדין לשמור אצלו העתק הימנו,
וייתכן שמלכתחילה המאמר נכתב ללא העתק (היו זמנים ...). מן הסתם לא חשב אז עורך-הדין כי יום יבוא והוא יעמוד לדין משמעתי
על המאמר הזה, וכי גם תתעורר השאלה אם המאמר שפורסם מתאים למקור אשר הוגש
לעיתון. האירוע עצמו היה בחודש נובמבר 1977, תקופה בה לרובם המכריע של
עורכי-הדין עדיין לא היו מעבדי-תמלילים, וממילא גם לא היה רווח אז המושג של
"שמירת קבצים". והנה, במקרה בו מדובר, במערכת העיתון, לאחר השכתוב והפרסום, לא
מצאו לנכון לשמור את כתב-היד (וכי למה להם להעמיס על עצמם עבודת-ארכיב מיותרת,
ולהסתכן בויכוחים על ההתאמה בין מה שהוגש למערכת לבין מה שבפועל ראה אור?). במשפט עצמו העיד עורך העיתון כי כל מאמר המוגש למערכת עובר שכתוב,
וגם עורך-הדין העיד כי המוצר המוגמר לא התאים למקור שהוגש, אבל המקור לא הוגש,
ושניהם העידו רק על פי הזיכרון, ועל פי "מנהגם בדרך כלל". ונשאלות כאן כמה שאלות: א.
מהי
"מידת ההוכחה" הדרושה לעניין ההתאמה בין שני המסמכים? ב.
מהי מידת ההוכחה
בפועל, כאשר הנאשם מודה כי "באופן כללי" המאמר הוא שלו, "אך היו
שיבושים", וכאשר בית הדין מתרשם מכנות עדותם של הנאשם ועורך-העיתון, אך
עדות פוזיטיבית אין לא לכאן ולא לכאן? הערה: עורך-הדין בו מדובר אינו
עו"ד שמחה ניר. המקרה עצמו הוא מקרה אמיתי, "אך היו שיבושים"
קלים, כדי לחדד את הדוגמאות. אבל גם זה
עו"ד לא הכל! עורך-דין נחשד ברצח, אבל לאחר תום החקירה מחליט פרקליט המחוז כי אמנם
עדיין רובצים חשדות כבדים על החשוד, "אבל בחשדות – ולו כבדים ביותר – לא סגי", אבל כיוון שראיות המספיקות להרשעה לא נמצאו,
לטעמו של הפרקליט, הוא מחליט לסגור את תיק החקירה ללא כתב-אישום. משפחתו של הנרצח מגישה ערר ליועץ המשפטי לממשלה, אך זה נדחה, וכן
נדחית גם עתירתה לבג"ץ, אשר מסרב להתערב בהחלטתו של היועץ. המשפחה לא אומרת נואש, ופונה אל לשכת עורכי-הדין, כדי שזו תעמיד את
עורך-הדין לדין "משמעתי" על הרצח, שהוא, כאמור, "התנהגות שאינה
הולמת עורך-דין". להבדיל מהמקרה של שמעון חרמון (על"ע 2531/01),
מוסדות הלשכה פועלים הפעם בחריצות ובזריזות סבירה, כך שאין שיהוי אשר מצדיק את
מחיקת הקובלנה מטעמים של "הגנה מן הצדק". בסופו-של-דבר המשפט המשמעתי נפתח כ-6 – 7 שנים אחרי הרצח, אבל באף
אחת מהתחנות בהן התיק עבר לא היה שיהוי בלתי-סביר. לא למותר לציין כי גורמי הלשכה לא הצליחו להשיג ראיות חדשות אשר לא
היו בידי המשטרה והפרקליטות, וכי בין-לבין נפטר אחד העדים אשר העידו במשטרה.
מותו היה מוות טבעי, אבל כאשר הוא העיד במשטרה, הוא היה אדם בריא לחלוטין, ובשום
מקרה לא הייתה עילה חוקית, לפי דיני הראיות, להגיש את עדותו כראייה. אפשר עוד להוסיף ולהקשות, ולהביא מקרה בו עורך-הדין אכן הואשם
ברצח, אבל זוכה, בין פוזיטיבית, בין מחמת הספק, אבל המתלוננים דעתם לא נחה,
וגורמי הלשכה אכן העמידו את עורך-הדין לדין "משמעתי" – על אותו הרצח,
אשמה אשר ממנה הוא, כאמור, זוכה (ככל הנראה אין כאן "מעשה בית דין" או
הגנת "כבר זוכיתי"). וכעת לשאלות: א.
מהי
"מידת הראייה" הדרושה כדי להרשיע את הנאשם ברצח ה"משמעתי"? ב.
האם
עדותו-במשטרה של העד-שנפטר כשרה להיכנס דרך סע' 67 הנ"ל, כאשר אין אפשרות
לחקור אותו בחקירה-נגדית? ג.
מתוך הנחה
שהתשובה לשאלה הקודמת היא חיובית, האם אותה עדות יכולה לגבור על עדותו של הנאשם,
במיוחד כאשר הוא לא נחקר עליה? ד.
האם יש נפקא מינה, לגבי 2 השאלות הקודמות, אם אותו העד-שנפטר היה
שופט (אבל האירוע והעדות לא היו קשורים לתפקידו כשופט). ה.
האם חוות-דעתו
של פרקליט המחוז, הקובעת כי נותרו "חשדות כבדים" לחובתו של הנאשם כשרה
להיכנס, דרך סע' 67, כראייה בהליך המשמעתי? ו.
עזבונו של
הנרצח הגיש נגד עורך-הדין תביעת נזיקין אזרחית בגין הרצח עצמו, והתביעה נתקבלה
רק בגלל מאזן ההסתברות ה"אזרחי" (בית המשפט עצמו קבע כי התביעה הוכחה
ברמת-וודאות של 51% בלבד, ואך כפסע היה בין קבלת התביעה לבין דחייתה). האם
פסק-הדין בתביעה האזרחית כשר להיכנס, דרך סע' 67, כראייה בהליך המשמעתי? הערה: עורך-הדין בו מדובר אינו
עו"ד שמחה ניר, והמקרה עצמו אינו מקרה אמיתי. סיכום-ביניים קיימא לן
מימים-ימימה כי hard cases make bad law
(מקרים – או תיקים – קשים יוצרים משפט רע – או, אם תרצו, הלכה גרועה). ראו את השאלות אשר הצבנו כאן, לאורך כל המאמר (לא רק בסוף): האם
יש להן תשובה בפסיקה? האם מישהו מוכן להסתכן ולהתחייב בתשובה? כאשר מכניסים בכפיפה אחת עבירות קלות של "גילוח וצחצוח"
ועבירות חמורות כמו רצח, משהו מוכרח להשתבש בממלכת דנמרק, ואני לא רוצה
להיכנס לביטויים קשים יותר, אבל שום דבר כבר לא יכול להפתיע. ועוד לא דיברנו כאן על הבטים אחרים של
הדין המשמעתי בלשכת עורכי הדין, אבל כאשר מתחילים בדין משמעתי "צבאי",
בו למפקד מותר לנהוג כאוות נפשו ושרירות-ליבו, הדרך אל עיוות-הדין במשפט המשמעתי
של עורכי-הדין היא קצרה ביותר. על ההיבטים האחרים – במקום אחר, במקומות אחרים. |